《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一规定，拒不支付劳动报酬罪是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。

　　在建设工程领域，由于转包、违法分包现象大量存在，转包或违法分包的实际施工人(为方便行文，本文所称“实际施工人”均为转包或违法分包情形下的实际施工人)欠付农民工工资的情况常有发生。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定“建筑施工、矿山企业用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2020年5月1日开始施行的《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“……工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。” 这就意味着，依据上述规定，在转包和违法分包的情形下，总包单位对实际施工人招用的农民工的工资负有支付责任，此时如总包单位不支付，是否会构成拒不支付劳动报酬罪?

　　而在现实中，笔者也遇到过一些实际施工人拖欠农民工工资，当地政府部门转而对总包单位施加压力，要求追究总包单位及单位负责人刑事责任的情况，此时厘清该罪名的构成显得尤为重要。

一、从犯罪主体构成要件来分析

　　根据劳动法、劳动合同法等法律的规定，劳动报酬是基于用人单位和劳动者之间建立劳动关系所产生的劳动收入。据此，笔者认为构成“拒不支付劳动报酬罪”的前提是犯罪主体与劳动者之间存在明确的劳动关系或事实上的劳动关系。

　　而根据《刑法》第二百七十六条之一的规定，拒不支付劳动报酬罪的主体既可以是单位也可以是自然人。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬罪刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释【2013】3号)进一步明确，不具备用工主体资格的单位或者个人，只要满足拒不支付劳动报酬罪的法定构成要件，同样也将被纳入到该罪的规制范畴之内。做出这样的制度安排，是因为“在特定情形下，不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬的，行为人与被害人之间并未建立起劳动关系。但是，如果将此种情形排除在拒不支付劳动报酬罪的调整范围之外，则会形成合法用工拒不支付劳动报酬构成犯罪，而非法用工拒不支付劳动报酬不构成犯罪的不合理现象，故为了避免这一不合理情形发生，将此种情形纳入了拒不支付劳动报酬罪规制的范围。”(1)

　　在转包和违法分包的情形下，总包单位与实际施工人之间形成了转包或违法分包的法律关系，实际施工人(包工头)与农民工之间形成了雇佣关系。而总包单位与农民工之间，没有任何意思联络和合意，既不构成明确的劳动关系，也不构成事实上的劳动关系，更不属于上文所述的“不具备用工主体资格的单位或者个人违法用工”法律关系。因此总包单位在法律关系的特征上，并不符合拒不支付劳动报酬罪的主体要件。

二、关于原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的适用问题

　　(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”经笔者查询，有部分刑事判决直接引用上述规定，认定总包单位与农民工之间存在劳动关系或将“用工主体责任”扩大解释至刑事领域，进而追究总包单位的刑事责任，笔者认为此种认定是错误的。

　　首先，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条的规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。除此之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”因此即便是在民事案件当中，劳社部发〔2005〕12号作为部门规章并不能直接作为人民法院裁判的依据，举轻以明重，该部门规章更不能直接作为刑事判决的依据。直接引用部门规章作出有罪认定，既违反上述司法解释的规定，更违反罪刑法定的刑法基本原则。刑法第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”部门规章并不是有效的刑事法律渊源，以部门规章来认定犯罪构成，突破了罪刑法定的基本原则。

　　其次，关于“用工主体责任”的理解，2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”可见，“用工主体责任”并不意味着形成劳动关系，“用工主体责任”系行政部门为规范建筑施工企业用工行为的管理拟制，在民事案件中，以该规定追究总包单位民事责任，属于对总包单位非法转包或违法分包行为的民事法律规制，也是对农民工合法权益的保护，不能据此来反向推定双方存在劳动关系，更不能将该主体责任扩大适用至刑事责任的认定。

　　最后，最高人民法院网站“院长信箱”栏目中刊登《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，对上述会议纪要的内容进一步释明，在建筑施工企业与劳动者没有达成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。

　　综上，根据刑法的谦抑性原则，在刑事审判当中，对于部门规章作出的“用工主体责任”拟制性规定，应当作限缩解释，而不能扩大解释。

三、从劳动报酬的支付义务来分析

　　首先，在转包和违法分包的情形下，总包单位与实际施工人之间形成了转包或违法分包的关系，实际施工人与农民工之间形成了雇佣关系。从合同相对性来说，总包单位对实际施工人雇佣的农民并无直接的合同关系，亦无直接的支付义务。

　　其次，根据《保障农民工工资支付条例》的规定，在转包情形下，施工总承包单位先行清偿了拖欠的农民工工资之后，仍有权对实际施工人进行追偿，可见总包单位对拖欠的劳动报酬仅承担垫付责任，并不负有终局性的、完整的支付义务。

　　再次，法释【2013】3号第七条规定“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”——即实际施工人也可以成为该罪的犯罪主体，“此种情形下，小包工头虽然不具备用工主体资格，但是政府有关部门仍然应当责令其支付劳动报酬，在政府有关部门责令支付后，小包工头仍然不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一第一款的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。而且，即使工程总承包企业已再次支付农民工劳动报酬的，其在性质上属于垫付，并不影响对小包工头以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任”。(2)最高人民法院指导案例28号“胡克金拒不支付劳动报酬案”进一步佐证了前述观点，从该案的裁判要点可知，不具备用工主体资格的单位或者个人(包工头)对于其招用人员的劳动报酬支付承担直接责任、终局责任，即使建筑施工企业代为支付劳动报酬也不影响其前述刑事责任的承担。

　　故笔者认为，如果在法律上认定总包单位对实际施工人所招用的农民工负有刑法意义上的完整的劳动报酬支付义务，只要总包单位没有向农民工支付报酬，就应该追究总包单位的刑事责任，则法释【2013】3号第七条便无法律适用的空间，此时实际施工人并不负有支付劳动报酬的法定义务，无从构成“拒不支付劳动报酬罪”。

　　综上所述，笔者认为非法转包或违法分包的情形下，实际施工人欠付农民工工资，总包单位不应构成拒不支付劳动报酬罪。

四、关于总包单位拒不支付劳动报酬罪的刑事法律风险揭示

　　虽然笔者认为，在本文所述的法律关系中，总包单位不应构成拒不支付劳动报酬罪，但由于各地对法律法规理解与适用的不一致以及保护农民工合法权益的现实需要，施工总承包单位仍可能面临司法机关对“用工主体责任”的扩大解释，进而面临刑事责任的风险。

　　故为了有效应对上述风险，笔者认为，施工总承包单位应当严格依照《保障农民工工资支付条例》规定执行，妥善保存向农民工支付劳动报酬的相关证据。在接到劳动监察部门的相关整改通知后，积极配合有关部门，核实农民工劳动报酬支付的情况。若已经向实际施工人支付了农民工劳动报酬的，可向有关部门提供相关转账记录等证据;未向实际施工人支付农民工劳动报酬的，可先行垫付部分农民工劳动报酬后，向实际施工人追偿。做到以上两点，可有效控制由该罪名引发的刑事法律风险。

　　(1) . (2)引自《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，作者系最高人民法院喻海松法官