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谁该为实际施工人签订的合同买单?

发布时间:2016-03-02 11:10:00来源:

当前,虽然我国法律规定明确禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义施工(即“挂靠”)的行为,但此类行为仍大量存在。甚至,有的施工企业在被挂靠后,不仅不对项目和实际施工人进行管理,还任意给实际施工人出具各种相关手续,完全忽视其中的法律风险,最终给自身带来损失。

本文将通过对一案例的分析,希望能揭示其中的一二法律风险,以供大家借鉴。

一、案情简介

谭某欲承包某项目工程(以下简称“该工程”),但因不具备施工资质,便决定与甲公司合作,挂靠甲公司,以甲公司名义承包该工程。为此,甲公司出具了授权谭某负责洽谈和处理该项目工程相关事宜的《授权委托书》,并由谭某作为甲公司的代表在甲公司与业主的《施工框架协议》及会议纪要等文件上签字。

施工过程中,谭某与林某签订了一份《合作施工协议书》,约定双方合作施工该工程,由林某出资50万元作为工程前期投资款,但其不参与施工建设与管理,也不承担风险;工程竣工验收结算后,须向林某返还50万元投资款并支付54万元的包干利润。《合作施工协议书》未经甲公司同意,也未加盖甲公司公章。

工程完工后,因谭某未能及时归还投资款及利润,林某向法院提起诉讼,要求谭某、甲公司支付投资款50万元、利润54万元及利息。

    二、法律分析

(一)《合作施工协议书》的法律性质

谭某与林某签订的《合作施工协议书》,虽被冠以“合作的名称,但判断协议的性质不能仅根据名称确定,而应以协议的内容即双方的权利义务条款作为判断的依据。根据协议约定,林某在合作项目中主要义务是投入50万元资金,既不参与施工建设与管理,也不承担建设费用及风险,仅仅是在工程竣工后固定收取包干利润。因此该协议违背了合作须共担风险的法律特征,不具备合作协议的构成要件,应为“名为合作,实为借贷”,即《合作施工协议书》实质上是一份借款合同,投资款实为借款。因此,林某无权要求支付利润,只能要求返还借款及支付利息。

(二)谭某签订《合作施工协议书》的行为是否构成表见代理,甲公司是否应承担责任?

何谓表见代理?《合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”即构成表见代理的三要素为:1、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止;2、行为人以被代理人名义订立合同;3、相对人有理由相信行为人有代理权。

综合本案的案情,本案的代理律师认为,谭某的行为不构成表见代理:

1、表见代理的必要条件----以被代理人的名义实施法律行为,而《合作施工协议书》的签订及履行,均是谭某以个人名义实施。

虽然甲公司出具了由谭某负责处理项目相关事宜的《授权委托书》,但不意味着谭某的所有行为均代表甲公司而为。谭某与林某签订的《合作施工协议书》,实际上双方已明确甲公司并非合同当事人:

首先,从《合作施工协议书》的签订及内容来看:第一,《合作施工协议书》列明的当事人(甲方)以及尾部签字确认的均为谭某,甲公司并未加盖公章,协议内容也无任何体现谭某系以甲公司名义签订合同的意思表示;第二,《合作施工协议书》的条款约定“甲方负责与中标单位签订施工承包合同”表明,谭某与林某签订合同时,双方已明确谭某不代表中标单位即甲公司,而仅代表其本人。

其次,从《合作施工协议书》的履行过程来看:第一,林某将50万资金全部转入谭某个人账户,谭某并未将该笔钱款转给公司,林某也未要求甲公司出具任何收条、收据,可见该笔款项系谭某与林某之间的私人交易往来;第二,从资金的使用来看,该工程的结算价格为30万元,谭某尚拖欠材料款15万元,可见谭某并未将该50万元借款用于工程建设。而甲公司既未直接或间接参与合同的履行,也未获得履行合同所产生的任何利益,而谭某才是50万元的实际掌控者和使用者。

本案中,主观上,签订《合作施工协议书》时,谭某以个人名义单独与林某签订合同,林某对合同相对人系谭某具有明确认知;客观上,林某是向谭某个人履行资金支付义务,因此谭某的行为并不代表甲公司,不构成表见代理,谭某与林某之间的债务系个人债务。

2、表见代理的另一要件——相对人有理由相信行为人有代理权,但相对人是否“有理由相信”应根据合同签订时的客观情况来判定。

如前所述,签订《合作施工协议书》时,谭某与林某已明确双方为合同当事人,因此,不存在谭某代理甲公司的事实。

林某因事后无法从谭某处获得投资款及利润,便主张谭某的行为为表见代理,要求甲公司承担责任,并提交了谭某委托甲公司向材料商支付材料款而出具的《付款委托书》和《材料清单》。而事实上,《付款委托书》和《材料清单》的形成时间均晚于《合作施工协议书》的签订时间(协议签订在前,委托付款行为在后),该证据不能反映合同签订时的真实情况,因此不应当作为林某在签订合同时相信谭某有代理权的“理由”。相反,谭某委托甲公司支付材料款,恰恰说明谭某对外的商事行为,均系其个人行为,甲公司仅受托付款而已。

但法院认为:尽管《合作施工协议书》上没有加盖甲公司的公章,但从《授权委托书》、《付款委托书》、《材料清单》、《施工框架协议》及会议纪要等证据可以看出,甲公司认可谭某某代表其负责“洽谈和处理该工程事务的相关事宜”,而实际上该工程也是谭某某以甲公司名义施工的,因此林某有理由相信谭某有权代表甲公司履行《合作施工协议书》约定的各项义务,谭某的行为构成表见代理,甲公司应承担偿还借款的责任。

   三、律师建议

甲公司获得如此“不利后果”,归根结底在于对实际施工人的对外权限监管不到位。鉴于此,本律师特向施工企业提出如下建议,以供参考:

1、尽量避免对外出具授权委托书,以免实际施工人滥用或形成表见代理;如确有需要,应规范授权委托书的格式和内容,避免承担不必要的责任:

1)授权委托书应当有明确的指向对象(如首部顶格填写“XX公司:”);(2)授权范围应当紧密围绕委托事项,不宜过于宽泛,并尽量采用罗列式,而非概括式(如:甲公司现授权谭某作为本公司代理人与XX公司签订《施工框架协议》,而不要作出“甲公司现授权谭某负责洽谈和处理该项目工程相关事宜”,授权范围过于宽泛);(3)注明该代理人无权代理公司收取任何钱款,施工过程中的所有往来资金往来都必须进入公司账号;(4)注明除上述明确授权外,该代理人无权以公司名义对外签订任何合同或发生交易。

2、避免为实际施工人代付款项。

现实中,被挂靠单位为实际施工人代付材料款、租金等款项的行为,也往往会成为被法院认定为构成表见代理的理由。因此,施工企业在为实际施工人代付款项时须谨慎,除需要实际施工人提交合同,出具《付款委托书》外,还应要求材料商等收款人出具《付款申请书》等材料,以明示其对实际施工人为合同相对人有明确认知,施工企业仅是依委托付款而已,而非合同相对人,避免构成表见代理。

3、加强公司印章管理。

合同专用章、财务专用章、项目部章(及其财务章、资料章、技术章)、分公司印章等印章,均是构成表见代理中“权利外观要件”的重要因素,必须专人专管,并实行用章登记。

在项目部章、资料章、技术章等印章上加刻“对外签订经济合同无效”等字样,可以起到一定的防范作用。另外,对实际施工人私刻的印章,一旦发现,要及时收缴销毁,甚至报案。

4、重视对外公示的作用。

在施工现场的“施工标志牌”、“主要管理人员和办公电话牌”、“工程概况牌”和“xxx工程项目部通讯录”等对外公示的资料上,最好注明“上述工作人员无权以公司名义对外签订合同和发生交易”等内容。

 

 

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