法律解读

在建工程抵押涉及的若干法律问题

发布时间:2016-05-19 11:23:13来源:

在建工程抵押涉及的若干法律问题

韦善鹏  刘自亮

一、在建工程的界定

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建设中的房屋或者其它建筑物抵押的,当事人办理了抵押登记,人民法院可以认定抵押有效”。认可了在建工程抵押的合法性,但对于在建工程抵押的条件未做具体规定。建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条将在建工程抵押限定为:“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。

有观点认为在建工程与现房的区别是房屋完工与否,也有观点认为两者的区别是是否已办理了所有权初始登记。前者是从房屋的实体形态上区分,而从法律形态上而言,必须是经过各项质量验收合格,完成初始登记才能称为现房。本文讨论的是法律形态上的在建工程。

二、土地已抵押,能否办理预售许可证

根据《担保法》第五十五条和《城市房地产管理法》第五十一条的规定:“房地产抵押合同签订以后,土地上新增的房屋不属于抵押财产”。因此,土地已抵押,新增的建筑物不应属于抵押财产。根据《城市商品房预售管理办法》第五条规定:商品房预售应当符合下列条件:(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。符合上述条件的,可以办理商品房预售许可手续。因此,只要达到以上条件即可办理预售许可证,土地抵押与否并不影响预售证的取得。但在商品房预售时应征得抵押权人同意。

三、在建工程抵押时未办预售许可证,办证时是否需要抵押权人同意

一般说来,在建工程抵押与商品房预售不能同时并存,也就是说,商品房预售时,开发企业应当解除已设定的抵押,否则购房人将无法获得房屋的产权证。符合《城市商品房预售管理办法》第五条规定,就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,进而进行商品房预售。根据以上规定,办理预售证并不需要抵押权人同意,但实践中各地在操作中可能存在差异。

《物权法》第一百九十一条第二款规定:抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《房屋登记办法》第三十四条规定:抵押期间,抵押人转让抵押房屋的所有权,申请房屋所有权转移登记的,除提供本办法第三十三条规定材料外,还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。此时,债权人何时同意房地产开发企业进行商品房预售、监管资金以及解押抵押物的进度,成为金融机构防范风险的关键所在。

四、土地抵押与在建工程抵押同时存在的情形

从项目建设流程来看,通常房地产融资和回收资金的过程是:项目取得土地时以土地设定抵押获取一定的建造资金,随着工程推进资金仍显紧缺,建设者再以在建工程作抵押担保贷款;当工程推进到满足预售条件时,开发商通过预售取得售房资金,而预购人通常以按揭方式购买该商品房。在这个过程中,土地抵押后,新增的在建工程不属于抵押物,当然可以继续抵押。当土地抵押权人与在建工程抵押权人为同一人时,则房地抵押权主体一致;如果房、地抵押权人不同,则应设立顺位抵押权,即在先登记的土地抵押权人为第一顺位抵押权人,在后登记的在建工程抵押权人为第二抵押权人。当实现抵押权时,第一抵押权人可以就土地部分的价值优先受偿,第二抵押权人可以就土地价值余额和在建工程优先受偿,因此,不同抵押权人的土地抵押与在建工程抵押可以同时存在于在建工程之上。

五、承包人行使优先受偿权如何解决

《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对该条中承包人工程款优先受偿权的法律性质,理论上存在争议,目前主要有三种学说:法定抵押权说、法定优先权说和留置权说。梁慧星、王利明等一些参与《物权法》立法者倾向法定抵押权说,而最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)则采纳了法定优先权说,并从字面上与抵押权区别开来。

法定优先权主要是国家为维护社会公平和社会秩序而由法律直接赋予特种债权人的一项权利。上述批复第一条规定:人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中,应当按照《合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由此看出,工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权,而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在法定优先权之前。但应当注意的是,根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,建设工程价款优先受偿权行使的范围只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

六、承包人预先放弃优先受偿权是否有效

在工程实践中,发包人为获得银行的授信贷款,往往利用自己的强势地位要求承包人签署含有预先放弃其优先受偿权的书面文件。关于承包人预先放弃其优先受偿权的效力,一般有两种观点:有效说。承包人享有的优先权虽然是法律规定的权利,不是当事人约定的权利,但不论是法定还是约定,对承包人而言都是一项民事权利。对于权利,当事人既可以行使也可以放弃。只要出于权利人的真实意思表示,法律都不可干预,这是当事人意思自治原则的体现。无效说认为,放弃优先受偿权有违立法目的、有违公平和正义原则。

笔者同意第一种观点,理由如下:承包人的优先受偿权在性质上是一种担保物权,我国法律并未禁止担保物权的放弃。《物权法》第一百七十七条第三项规定,债权人放弃担保物权的,担保物权消灭。关于承认放弃优先受偿权的效力是否有违背公平原则,笔者认为,虽然承包人在建筑市场中处于相对弱势的地位,但毕竟其是具有完全行为能力和一定风控经验的市场主体,应当具备自我保护意思。如果交易显失公平,承包人完全可以依据《合同法》相关规定行使撤销权救济。