挂靠、转包、违法分包是建筑市场屡见不鲜的现象，这一类项目发生纠纷时，实际施工人常常将被挂靠人、转包人、违法分包人起诉至法院要求支付工程款。由于挂靠、转包、违法分包合同无效，实际施工人如何计取工程价款，其中实际施工人是否有权取得“建安劳保费”，也是实践中常常遇到的问题。

一、争议的由来

　　2005年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《原施工合同司法解释》)第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2021年施行的《民法典》第七百九十三条继续沿袭了这一规定。因此，从请求权基础规范来说，只要合同的工程款计价标准中没有将某一些费用项目约定为不支付，则实际施工人有权主张取得包括建安劳保费在内的全部工程价款。

　　“建安劳保费”的特殊之处在于，该费用项目虽然属于工程造价中的建安工程费组成部分，但并不是由发包人直接支付给承包人①，而是由发包人向建设主管部门预交，再由建设主管部门根据比例进行统筹分配。如《广西壮族自治区建筑安装工程保险费管理办法》第十条规定，建安劳保费10%用于全区调剂和管理服务的业务经费，72%拨付给项目施工企业，18%用于项目所在县区调剂。由此可见，“建安劳保费”调剂和拨付的受益主体都是建筑施工企业，从这一立场分析，实际施工人如果是自然人，显然是无权取得该费用的。实践中也确实存在持这一观点的判例，如(2019)最高法民申5453号裁定书载明：原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费的缴纳义务人是企业而非自然人，马某没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马某并无不当。

二、思考的路径

（一）“无效施工合同仍参照约定结算”的准确认识

　　造成前述争议的根源在于对《原施工合同司法解释》第二条“无效施工合同仍参照约定结算”规定的不同理解。

　　事实上，在《原施工合同司法解释》制定过程中，对于无效施工合同的工程款结算标准这一问题，社会各界及有关行政机关、司法机关存在极大的争议。有意见认为，无效施工合同约定的计价方式无效，应按照行政主管部门颁布的造价定额进行结算;有意见认为，无效施工合同的承包人只能取得实际的施工成本，应通过鉴定方式确定施工成本并作为结算依据。

　　最高人民法院在最终出台的司法解释中，采用了尊重当事人意思表示的立场，规定施工合同无效但工程质量合格的，可以参照约定结算工程价款。主要的制度考虑是，造价定额是社会平均水平，以定额作为结算依据有可能造成无效合同的工程造价反而高于有效合同，而合同约定是当事人对交易成本及合理利润充分估算后的结果，事实上更加符合工程项目的实际成本;另一方面，将工程造价中的直接费、管理费、规费、利润、税金予以拆分，并以实际施工人实际施工投入作为结算的方式，则每一个诉讼都必须鉴定(事实上，鉴定也并不能够完全准确划分实际施工成本，如按建筑平米包干的计价方式情形下)，从而增加诉讼成本。

　　由此可见，“无效施工合同仍参照约定结算”的规定，考虑的并不是实际施工人绝对客观的施工成本，而综合考虑纠纷处理成本、利益平衡的价值后，确立了以当事人约定作为判断某一项费用是否属于实际施工人应得款项的规则。

（二）“建安劳保费”归属的判断准则

　　如前所述，既然立法采用的价值取向是尊重当事人意思自治，那么实际施工人是否有权取得“建安劳保费”，也就应当从无效施工合同约定的计价标准进行判断——只要当事人没有明示该费用实际施工人不能取得的，实际施工人就有权取得。根据这一结论，可具体到不同类型的实际施工人对“建安劳保费”享有的权利做如下列举：

　　1.挂靠情形下，实际施工人与名义总包单位之间只是一个借名、借资质的关系。就其内部关系而言，双方明知实际施工人才是施工合同的真正承包人，总包施工合同项下的承包人权利义务由实际施工人承担。因此，除非实际施工人与名义总包单位之间有相反的约定，否则建设主管部门拨付给名义总包单位的建安劳保费，名义总包单位负有将该费用转付给实际施工人的义务。

　　2.转包、违法分包情形下，无论名义总包单位是否实际参与施工管理，应依据双方的转包合同或违法分包合同约定的结算标准确定“建安劳保费”的归属。如双方约定的计价标准不明确，按2021年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》规定，参照定额结算，“建安劳保费”将属于名义总包单位应付给实际施工人工程款的一部分。当然，此处的“建安劳保费”实际上与建设单位预交到主管部门的建安劳保费已经没有关系，而是特指转包合同或违法分包合同中相应计价标准所包含的同类费用项目。

三、对实务的启示

　　桂政发(2019)12号文发布后，广西区内已经不要求建设单位预交“建安劳保费”，而是规定由建设单位直接向施工单位支付。因此，本文所讨论的争议，事实上更多的适用于存量纠纷的处理。但是，与“建安劳保费”相类似的还有其他规费、税金、安全文明施工费等具有法定专用用途的费用项目。

　　由于实践当中总包单位与实际施工人之间的交易模式千差万别，承包人的义务有可能完全由实际施工人实施，也有可能是实际施工人仅负责其中的一部分，此时对于其他具有法定专门用途费用的计取约定不明将极易引发争议。因此笔者建议，相关结算条款中应尽量明确其他各类规费、税金、安全文明施工费、工会经费等费用的负担。

注：

①2019年后，部分省份、自治区、直辖市已经该由发包人直接拨付给施工单位，不再由建设主管部门收取，如广西桂政发(2019)12号文。因此，本文所讨论的问题限于改革之前的老项目。