一、质保金的定义
       在建设工程领域，质保金全称为工程质量保证金，目前我国法律尚没有明确的定义。在《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》(建质[2017]138号)中，质量保证金的定义是，“发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”由于法律对质保金并无明文规定，在实践中，当事人往往就质保金所担保的标的、期限、方式进行创设，但大部分情况下都是通过预留一定比例的工程款作为质保金。因此，本文仅讨论此种情形下的质保金保留、返还问题。

       二、问题的提出及司法实践

　　在施工合同有效且工程验收合格的情况下，对于质保金的返还，承发包双方往往不会有大的争议。而施工合同无效，现有法律法规以及司法解释均未对质保金是否应按约定扣留作出明确规定，往往引发承发包双方争议，对此司法实践中存在两种观点：第一种观点认为，施工合同无效，质保金支付仍参照合同约定执行。其中较有代表性的理由认为：质量保修义务是法定的义务，并不因为合同无效终止而终止，只要这种法定义务存在，那么作为这种法定义务的保证也不能减弱，所以质保金仍应按照合同中约定保留。如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)第31条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的，应予支持。”第二种观点认为，施工合同无效，对双方不具有法律约束力，一方要求扣除质保金的不予支持。如在(2017)最高法民终766号案中，最高院认为：“依据施工合同及招投标文件应预留5%工程款作为质量保修金的主张缺乏依据。如涉案工程在质保期间出现质量维修问题，可依法另行主张权利。”

　　三、质保金的性质及演变

　　关于质保金的法律性质，目前理论界及司法实践并没有统一的认识，按照最高院的观点，质保金属于金钱担保，是指债务人通过交付或从自身应受偿债权预留一定数额的金钱，给予债务人丧失金钱的压力从而督促债务人适当履行债务的一种担保措施。质保金属于约定担保，而非法定的担保形式。质保金虽然有关部委规章加以规范，但规章仅是对质保金涉及的行为进行引导、管理，对于质保金的担保对象、期限、返还等事项，均由当事人在合同中进行约定。

　　从质保金的演变过程来看，质保金经历了一个从法定责任向约定责任相关联的转变。根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等规定，承包人应承担法定的保修责任。1999版《建设工程施工合同》仅在通用条款第34.1中列明了保修责任，专用条款中的付款约定和附件《质量保修书》通常将质保金返还与保修责任相关联。而从建质[2017]138号文及《建设工程施工合同》(GF-2017-0201)中的表述上看，质保金所担保的缺陷责任是约定责任，是我国参照FIDIC合同的产物。而2013、2017版《建设工程施工合同》中质保金是与缺陷责任这一约定责任相关联。

　　区分质保金保证对象的意义在于质保金的保证针对的是缺陷责任还是保修责任，在施工合同无效的情况下，该项区分对于是否应当预留质保金提供了更好的视角。

　　四、分析与结论

　　首先，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十四条规定了无效施工合同可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿，质保金虽然也属于工程价款的一部分，但是司法解释所规定的参照条款仅仅是关于工程款计价方法和计价标准的约定，而不包含支付条件及支付时间的约定，质保金属于附条件的工程款，所约定的附条件不能参照适用。

　　其次，司法实践中，法院支持“合同无效，质保金按照合同约定预留”的主要理由为“质量保修义务是法定的义务，并不因为合同无效终止而终止，所以质保金仍应按照合同中约定的期限返还。” 笔者认为，如前文所述，质量保修责任与质量缺陷责任分属不同范畴，质量保修责任属于法定责任，不因合同无效而消灭，而质量缺陷责任属于当事人意思自治的范畴，司法实践中许多法院将二者予以混淆。笔者认为，法定保修义务与质保金条款并无直接关系，也不能成为质保金条款独立有效的理由，按照质保金条款的约定扣留质保金没有法律依据。

　　而另一方面，在施工合同无效情况下，不能预留质保金对发包人来讲无疑是不利的，若因承包人原因导致施工合同被认定无效，则承包人作为过错方却因此而得以返还质保金，事实上因错得益，明显有违公平和诚实信用原则，应考虑以其他方式进行修正。最高院在《九民纪要》第32条中亦持有类似观点：“在确定合同不成立、无效或者被撤销后财产返还或者折价补偿范围时，要根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配，不能使不诚信的当事人因合同不成立、无效或者被撤销而获益。合同不成立、无效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。”

　　综上，笔者认为，施工合同无效，原则上应返还质保金不预留。而在因承包人原因导致施工合同无效的情形下，基于公平和诚实信用原则，质保金应当参照施工合同约定预留。