2005年开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工司法解释》)第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。2021年开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建工司法解释(一)》)第四十三条第二款吸收了上述规定的基本精神。该条规定突破合同相对性，赋予实际施工人特权，允许实际施工人将不具有合同关系的发包人作为被告主张权利。
上述规定赋予实际施工人的权利性质不明，没有配套制度支撑，在司法实践中引发诸多争议。特别是在层层转包、违法分包情形下，实际施工人能否依据该条款，要求非直接合同关系的转包人、违法分包人承担责任，最高院和各地法院均有不同的处理意见，主要存在下列三种裁判观点。
观点一：严守合同相对性，一般不允许实际施工人向无直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利。
最高院先后在2011年和2015年的审判工作会议(1)中均明确：对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《建工司法解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。四川高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。”
例如，在蒲旭诉重庆建工第八建设有限责任公司、余义平、代江林建设工程分包合同纠纷一案【(2016)最高法民再31号】中，最高院就认为，案涉工程的发包人是城投公司，八建公司、余义平、代江林是承包人和转包人，不属上述司法解释规定的发包人。故蒲旭主张八建公司和余义平(无直接合同关系的转包人)因转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。
观点二：实际施工人有权向无直接合同关系的转包人或违法分包人主张权利。
江苏高院作出了与最高院截然相反的解释，其在2018年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十三条规定“前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。” 换句话说，如无直接合同关系的转包人或违法分包人没有付清工程款的情况下，其应对实际施工人的工程款承担连带付款责任。广西高院2011年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷涉及实际施工人若干问题的解答》也采用这一观点。
经检索发现，各地法院均有支持该观点的判决，在说理方式上，主要有三种意见：第一种意见对“发包人”的范围进行了扩大化解释，即认为无直接合同关系的转包人、违法分包人相对于后手承包人即是发包人，则根据《建工司法解释》第二十六条规定，成为实际施工人可主张责任的对象;第二种意见认为既然发承包关系的业主能承担付款责任，那发承包关系较近的无直接合同关系的转分包人也应当向实际施工人承担责任。第三种意见认为无直接合同关系的转分包人对施工合同无效存在过错，应与实际施工人的合同相对方承担连带付款责任。
观点三：为查明案件事实，法院可将无直接合同关系的转包人或违法分包人列为第三人，但实际施工人能否向前述主体主张权利未明确。
广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法〔2017〕151号)第25条和河北高院《建设工程施工合同案件审理指南》(冀高法〔2018〕44号)第30条均规定，“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”
笔者认为，《建工司法解释(一)》第四十三条规定的“发包人”应特指“建设单位”， 原则上应坚持合同相对性的突破只能在实际施工人和“建设单位”之间，不能无限扩大至其他无合同关系的转包人和违法分包人，理由如下：
一是突破合同相对性必须有法律的明确规定。
“合同相对性原则”是指合同只在特定的合同当事人之间发生法律约束力,只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求,而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，历来都是各国立法和司法所必须遵循的一项重要原则。
但随着经济交易方式的日益复杂化，各方在合同履行中往往会涉及到第三人的权利义务，为尊重当事人的意思自治和有利于保护合同外第三人的信赖利益，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围。例如我国《民法典》第四百六十五条规定 “……依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”明确规定合同相对性是基本原则，突破合同相对性是例外。既然是例外情形，则必须从严控制，不能随意扩大，且适用时必须有法律的明确规定。
实际施工人向发包人主张权利这一突破合同相对性的规定，仅在司法解释中设立，并没有纳入法律体系，本就是无根之源。再结合司法解释上下文意来看，“发包人”从未指向除“建设单位”之外的其他主体。因此，将“发包人”扩张解释为转包人、违法分包人没有法律依据。
二是扩大解释不符合司法解释出台的目的。
2005年《建工司法解释》出台的重要背景，是我国建筑业进入快速发展阶段，出现了大量问题，其中特别突出的问题是因投资不足造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，严重影响了社会的稳定。《建工司法解释》第26条第二款规定，主要是“为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。……由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。”可见该规定是一定时期和背景下为解决拖欠农民工工资问题做出的一种制度安排。
然而，该条款并没有直接保护农民工的权益，因为根据司法实践，实际施工人并不是农民工，而是雇佣农民工的人，通俗说法就是“包工头”。实际施工人拿到工程款，但不给农民工结算工钱的现象也早已有之，即使司法解释对实际施工人给予司法倾斜，也并不能保证农民工的权益得到保护。
而经过十几年的发展，我国已经出台了多项举措制度，例如农民工工资保证金缴存制度、《农民工工资支付条例》等，有效地改善了农民工工资被拖欠的状况。在此种情形下，是否继续赋予实际施工人特权已经成为讨论的焦点，若再将此特权给予扩大解释，显然不符合司法解释出台的本意。
三是扩大解释将带来新的不公平。
实际施工人通常是无效合同的承包人，其对合同无效负有责任，允许其突破合同相对性向发包人主张权利，使其获得了比有效合同当事人更多的利益，致使该规定一经实施就被诟病至今。如前所述，该条规定是特殊时期的特殊产物，因为发包人是工程款的源头责任人，赋予实际施工人跨过层层转包分包人直接向发包人主张权利，在一定程度上缓解了拖欠工程款的状况，维护了社会的稳定。
但是转包人、违法分包人并非工程款的源头责任人，其也常常被业主拖欠工程款。且其与合同相对方之间的转分包合同，不论合同效力如何，双方履行中可以依照或参照合同约定的定价模式、结算方式、履行期限及条件等进行对抗，双方权益围绕着合同约定可以相对平衡。
实际施工人追索工程款诉讼中，出于充分保护自身权益的考虑，几乎无一例外地主张层层转包分包链条上的全部主体承担连带付款责任，对两者之间合同的内容、权利义务约定则完全无视。而与其不具有合同关系的转包人、违法分包人并不了解实际施工人的情况，甚至对实际施工人的姓名、施工内容、完成工程量等情况一无所知，其对实际施工人的主张很难进行实质性的对抗，在实际施工人合同相对方下落不明或拒不出庭的情形下这种问题尤为突出。
在此情形下，与实际施工人不具有合同关系的转包人、违法分包人面临腹背受敌的状况，认定其向实际施工人承担连带付款责任，是在合同之外加重了其负担，同时不合理地减轻或免除了实际施工人合同相对方的负担，甚至有实际施工人与其合同相对方恶意串通的可能，造成各方当事人权益的失衡，有违公平原则。
(1)《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》法办(2011)442号、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)(2)2004年10月27日，最高人民法院的有关负责人对《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问。
