一、关于“挂靠”

　　挂靠并不是一个法律上的概念，而是行业内约定俗成的通行名词，在住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定中，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。通常包括以下情形：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。简而言之，就是借用资质的行为，即挂靠人与被挂靠人之间并不成立建设工程合同关系。

　　不管是从《建筑法》还是新、旧建设工程施工合同司法解释的规定来看，对于借用资质签订的施工合同的效力，一直都是持否定的态度，对实际承揽工程的一方(挂靠人)亦被纳入“实际施工人”的概念。

二、司法实践

　　对于挂靠的实际施工人能否向被挂靠人主张支付工程款的问题，法律及司法解释均没有明确规定，司法实践亦没有统一的认识。比如在(2015)最高法民申字第721号案中，最高人民法院认为：发包人明知挂靠人借用被挂靠人资质签订施工合同，应当由发包人向挂靠人承担工程款的支付义务，挂靠人不应当向被挂靠人主张。在(2018)皖民初85号案中，安徽省高级人民法院认为：挂靠人不能引用《施工合同司法解释》第二十六条的规定向被挂靠人、发包人主张工程款，裁定驳回挂靠人的起诉。在(2018)最高法民终611号案中，最高人民法院认为：挂靠人可以参照《施工合同司法解释》第二十六条主张工程款，被挂靠人向挂靠人承担工程款支付义务，发包人在欠付被挂靠人工程款范围内承担责任。

三、关于“挂靠”与“转包”

　　从上述判例来看，在发包人明知挂靠的情况下，一般争议不大，绝大多数判例都认为承包发包关系直接建立在挂靠人和发包人之间，应由挂靠人直接向发包人主张付款。对于发包人不明知挂靠的情况，则存在较大的争议，既有直接驳回挂靠人向被挂靠人主张付款的观点，也有允许挂靠人参照《施工合同司法解释一》第二十六条规定向被挂靠人、发包人主张工程款的观点。

　　导致裁判结果不一的原因很大程度是混淆了“挂靠”和“转包”，虽然挂靠与转包都是建设工程施工活动中的违法行为，但两者有着不同的内涵和外延。实践中挂靠和转包较难区分，许多转包也表现为挂靠的形式，即实际施工人以被挂靠人的名义进行施工。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立施工合同，其承接工程的意愿一般是在施工合同签订之后;而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。

　　由上可知，转包关系中，转包发包人承接工程项目后，将工程转包给实际施工人，转包发包人通过转包赚取差价，本身并不参与工程建设的具体事项，转包发包人与转包承包人之间成立的是建设工程合同关系;挂靠关系中，挂靠人借用被挂靠人的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人通过挂靠协议向挂靠人收取挂靠费，挂靠人与被挂靠人之间只是借用资质的关系，并不成立建设工程合同关系。因此，参照《施工合同司法解释一》第二十六条规定处理挂靠关系并不恰当。

四、挂靠的实际施工人如何主张工程款

　　笔者认为，挂靠实质上是一种借用资质的借名行为，借名行为并非法律上的概念，而是对借用他人名义实施法律行为的概括。在认定借名行为法律后果时，按照学者的观点，考察之重心是相对人的意愿与名义载体的意愿，这也是民法意思自治原则的体现。借名行为与隐名代理行为具有相似之处，借名人与代理人均是以他人名义实施法律行为。在原《合同法》第四百零二条和第四百零三条规定了隐名代理的情形及其法律后果，该规定虽针对隐名代理行为，但其立法用意与前述关于借名行为法律效果的分析相似。

　　因此，当挂靠人追索工程款时，仍应遵从债的相对性原则、意思自治原则和公平合理原则，应当分以下三种情形认定付款义务主体：

　　(一)发包人明知甚至是故意追求挂靠事实的。因发包人与挂靠人均具有受意思表示约束的意思，发包人不应受信赖原则保护，应当认为发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系，由发包人直接向挂靠人支付工程款。

　　(二)发包人对挂靠行为确不知情，且只愿意与被挂靠人实施法律行为，由于被挂靠人事先同意挂靠人使用其名义，应当类推适用表见代理，由被挂靠人作为挂靠人实施法律行为的主体。如被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

　　(三)发包人已足额支付被挂靠人工程款，而被挂靠人欠付挂靠人工程款的情形，依据公平合理原则，则应当由被挂靠人承担工程款的支付义务。