《保障农民工工资支付条例》(以下简称“《条例》”)对建筑领域劳务用工实行“用工实名制”,设置了一系列配套制度和法律责任,本文将针对“用工实名制”这一新规所带来的影响及应采取的对策进行分析、讨论。
一、建设领域劳务分包的用工模式现状
上世纪80年代末,我国推行了管理层与作业层相分离的项目管理模式并沿袭至今。施工总承包单位只负责资金、技术、管理,劳务作业都是发包给其他单位或个人承担。2005年,原建设部印发了《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》,禁止“包工头"承揽劳务分包业务,而以劳务分包企业代替之,劳务作业人员应作为劳务公司员工进行管理。
然而,事与愿违,因劳务公司需要负担税费、社保、管理人员工资等成本,无法与包工头的施工队伍进行竞争;而农民工更是不愿意被“员工管理”模式限制,只想干活拿钱,真正成为劳务公司的员工几乎不存在,大多数劳务公司反而沦为为包工头提供挂靠服务的“空壳”公司。
近年来,建设主管部门开始推行“用工实名制”,以期扼制建筑市场的挂靠乱象和拖欠农民工工资问题。但“用工实名制”在现实当中并未得到真正落实——市场上提供劳务分包服务主力的依然是包工头带领的施工队伍,而由于施工队伍大多依赖于亲友等信任关系组织并维系,签订书面用工合同对他们来说,几无可能;再加上农民工流动性大,要严格的实行“用工实名制”更是难上加难。
二、《条例》在用工实名制上的突破
社会管理层认为“用工实名制”是治理包工头挂靠乱象,解决拖欠农民工工资问题的一把利器,《条例》强化了施工总承包单位的管理责任,推出了由施工总承包单位负总责的“用工实名制”管理体系。相比原有的制度,作出了很大的调整和加强:
(一)首次以行政法规位阶的法律,专门对建设领域用工实名制作出规定,国家彻底贯彻落实“用工实名制”的态度和决心可见一斑。
(二)以行政处罚和欠薪举证责任倒置规则,倒逼施工总承包单位落实“用工实名制”。根据《条例》第55条规定,总承包单位不实行实名制管理,将责令限期改正,逾期不改处5万-10万罚款。同时,《条例》第50条规定,发生农民工欠薪纠纷,用人单位无法提供职工名册将承担不利后果。
(三)以行政处罚和施工总承包单位无条件垫付制度,倒逼施工总承包单位监督分包单位落实“用工实名制”。根据《条例》第56条规定,总包单位未对分包单位用工进行监督管理,责令改正,逾期不改处5万-10万罚款。同时,《条例》第30条规定,分包单位拖欠农民工工资,总包单位先行清偿后再追偿。
(四)明确规定违法分包、允许他人挂靠对拖欠的农民工资承担直接清偿责任,倒逼施工企业进行合法的劳务分包。《条例》第36条明确规定,总包单位将工程分包给不具资质的单位或个人、施工企业允许他人借用名义承揽工程,导致拖欠农民工工资的,承担清偿责任。
(五)明确规定如施工企业不与农民工签订劳动合同,不缴纳社会保险的相关行业行政处罚:逾期不改责令停工,并处5万-10万罚款;情节严重,限制承接新工程、降低资质登记、吊销资质证书等。从而把建筑市场用工纳入《劳动合同法》管理之中。
三、《条例》强化用工实名制对施工企业带来的影响
全面推行农民工实名制管理,对施工企业的影响将是十分重大的:
(一)施工企业经营成本增加。《条例》要求施工企业(劳务公司)与农民工签订劳动合同,这将让施工企业必须承担用人单位的全部法律责任,包括依法缴纳社会保险、所得税全额扣缴申报、支付未签订劳动合同的双倍工资、支付加班待遇、安排年休假、支付解除劳动合同的经济补偿金或违法解除的赔偿金等。这必然导致用工成本上涨,从而导致施工成本增加。
(二)违反税收征管风险增加。实名制之后,工资支出将有据可查,以往一些建筑业企业采用虚增用工人员数量、多列职工薪酬加大成本、冒用未实际雇佣人员信息等违反税收征管规定的行为,被依法追究偷税的法律风险加大。
(三)挂而不管、以包代管的模式难以为继。以往的大劳务分包模式、挂靠施工模式,施工总承包单位对劳务用工管理不闻不问。《条例》施行后,将可能面临超付工程款、行政处罚、项目停工等风险。
(四)管理不善导致遭受恶意讨薪风险加大。《条例》施行后,上至总承包单位、下至劳务分包企业,如果不依法贯彻实名制,将可能被一些包工头利用举证责任倒置制度恶意利用讨薪方式超额索取工程款。
四、施工企业如何化解实名制用工风险
不可否认,《条例》对“用工实名制”作出了前所未有的严厉规定,然而对于施工企业来说,并不见得就完全是坏事。如果施工企业能够依法贯彻“用工实名制”,反而有利于遏制包工头利用农民工工资问题恶意索要工程款。因此,笔者建议施工企业采取以下措施:
(一)做好主动管理。施工企业要转变以往将农民工管理一律推给包工头或劳务公司的思维,积极主动做好农民工管理工作,切实掌握项目用工状况,严格按《条例》要求派驻劳务专员,专项负责项目现场劳务用工管理工作。
(二)做好资料管理。做到事事留痕,要求分包单位编制劳务工人用工台账和工资表,记录现场用工、考勤、工资支付情况,提供劳务工人劳动合同、身份证复印件、花名册,并逐一与劳务工人进行确认登记造册,确保发生纠纷时,均有据可查。
(三)做好动态管理。建筑行业工人流动性强,一个项目下来,可能更换了好几波施工队伍,必须实施严格的人员进退场登记制度,《条例》实施后,建管部门必定会加强对用工实名制的检查,一旦发现未经实名制登记的工人在现场施工,施工企业将面临停工、罚款、限制投标、直至吊销资质等行政处罚,所以在施工过程中必须要保持一定频次的检查,确保现场人员与登记相符。
(四)做好制度管理。施工企业要认识到,国家推行实名制管理的目的,是从根本上扭转用工关系,加快建筑劳务用工制度改革,优化劳务资源配置。单一的实名制本身并不会促进建筑业的升级,需要施工企业的管理模式和商业模式相支撑。结合实名制,总承包单位、分包单位、劳务公司要建立多方参与、相互适应的标准化管理制度,以达到最优效益。