作为保障农民工工资能够按约支付的措施之一，《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》)规定了工程款支付强制担保制度。这一制度的实施，施工总承包企业将面临怎样的机遇与挑战?本文拟结合工程款支付担保制度现状和《条例》新规进行讨论。

一、工程款支付担保制度的沿革与现状

       工程款支付担保制度在我国由来已久。早在1999年建设部颁布的《建筑工程施工许可管理办法》中，已经要求建设单位将建设资金落实到位，有条件的实行银行付款保函或者其他第三方担保。在此之后，国家一直通过发布规章、规范性文件、示范合同文本等方式倡导和推行工程款支付担保制度。如：建设部2001年发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、2013年发布的《建设工程施工合同(示范文本)》、国务院2016年发布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》、住建部等六部门2019年联合印发的《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》等等。但在建筑市场，甲方市场特性明显，在施工单位的选择中，甲方处于绝对优势地位，拥有超强的话语权，往往将建设工程施工合同中关于工程款支付担保的条款去除;而施工企业在市场中一直处于激烈的竞争状态，为了企业的生存，也接受没有工程款支付担保条款的施工合同。这使得整个建筑市场，工程款支付担保制度得以真正落地实施的项目，少之又少。而以往针对工程款支付担保制度作出规范的多为部门规章、地方规章、政策性文件，甚至只是施工合同范本，效力位阶不高，多为倡导性意见，并没有相应的法律后果，没有能让该项制度落地。

二、《条例》在工程款支付担保上的制度创新

　　如前所述，由于发包人的市场优势地位，在没有法律强制性规定情况下，承包人通过合同约定的方式取得工程款支付担保几无可能。而由于建设项目投资大、资金回报周期长，居于市场优势地位的发包人常通过垫资施工等方式将建设风险转嫁给承包人。这就导致了大量的工程款拖欠纠纷并引发农民工工资拖欠现象。

　　有鉴于此，《条例》祭出了“工程款支付强制担保”制度。根据《条例》规定，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保，未依法提供工程款支付担保的，将有可能承担：被限制新建项目、影响企业征信、项目被责令停工、被处以罚款等法律后果。相较以往倡导性的规章或政策，《条例》第一次以行政法规这么高位阶的法律，将提供工程款支付担保作为发包人的法定义务来进行规定。笔者认为，今后建设领域的工程款支付担保将逐渐得以落实。

三、工程款强制担保制度给施工企业带来的机遇和挑战

　　工程款支付强制担保制度，对施工企业降低工程款回款难风险提供了一个机遇，也为施工企业今后的索赔、反索赔提供了一个新的手段。但施工企业也必须清楚的认识到，《条例》所规定的工程款支付强制担保制度仍然是比较原则的规定，并不足以让施工企业高枕无忧，表现在：

　　(一)《条例》对工程款支付强制担保的担保形式并未作出要求，这使得发包人可能会以空壳公司提供保证、价值虚高的股权质押、在建工程提供抵押等难以实现对价的形式提供担保，从而使承包人担保利益落空。

　　(二)《条例》对发包人资金安排的具体形式也没有详细规定，实践中发包人向施工单位借款、收取高额履约保证金等变相垫资现象仍然十分普遍，施工单位仅仅取得工程款支付担保显然还不足以确保垫资回款。

　　(三)《条例》的工程款强制支付担保不要求独立保函，在建设领域无效施工合同普遍存在情况下，非独立担保难以保证施工单位权益。

　　(四)建设工程施工合同纠纷案件审理诉讼周期较长，除非见索即付的独立保函之外，其他的担保往往到了执行阶段才能实现，难以解决施工单位资金回笼压力。

　　由此可见，工程款支付强制担保作为一项全新的法律制度，仍然有着诸多需要完善的地方。因此，仅凭《条例》的法条规定本身显然是不足以保障施工单位自身权益的，项目承接、施工、结算这一系列过程当中，施工企业仍然需要结合项目实际做好相应风控措施。

四、施工企业应如何有效运用强制担保制度

　　由于《条例》的强制担保制度仍然不尽完善，施工企业唯有清楚地认识并避开其中的“雷”和“坑”，才能有效的运用该项制度维护自身权益。具体而言，笔者建议施工企业需要注意以下问题并采取措施：

　　(一)施工企业应利用《条例》的施行，在新项目的谈判中以发包人未依法提供工程款支付担保所将面临的严重法律后果作为谈判的要点：明示发包人有可能面临的被限制新建项目、影响企业征信、项目被责令停工、被处以罚款等。

　　(二)在双方签订的施工合同中，对发包人提供的担保方式、担保金额、担保期间进行明确约定。同时，由于非独立担保会随主合同无效而无效，施工企业应注意避免未取得规划许可证、中标无效、超越资质等导致施工合同无效情形。

　　(三)条件允许的，尽量争取发包人提供金融机构出具的独立保函，在接收独立保函时还应审查保函是否符合见索即付、独立于施工合同的特征。

　　(四)如发包人提供独立保函以外的其他保证、抵押、质押等形式担保的，需要审核保证人资信实力、担保物价值和权利负担。尤其应当注意，我国不承认“让与担保”的优先受偿权，施工企业应当拒绝与发包人签订“让与担保”协议。

　　(五)发包人未提供工程款支付担保的，承包人应及时书面催告其提供，仍不提供的承包人可以以此停工，并向建设主管部门投诉。项目管理中，施工企业应注意利用这一点进行索赔和反索赔。

　　诚然，这一制度是否能成为市场的常态或是施工合同中的必然条款，更有赖于施工企业在市场的坚持，如各施工企业配合发包人让这一制度仅存在于《条例》之中，那一切都将无从谈起。建开建设工程团队一直认为，当发包人在发包前就寄希望甚至强势要求承包人作出巨大让步时，那这个工程，不做也罢——往往是不做比做好!