为了根治拖欠农民工工资问题，《保障农民工工资支付条例》(以下简称《条例》)推出了多项措施。本文将对施工企业应如何应对总包先行清偿农民工工资制度进行探讨。

一、《条例》出台前，施工总承包单位对农民工工资的责任形式

　　建设工程领域中，劳务作业大都是以劳务分包的方式交由独立经营的劳务分包人承担。从2004年劳动和社会保障部、建设部联合发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，到2016年国务院办公厅发布《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》，一直以来，当劳务分包人发生拖欠农民工工资的情形时，相关法律所规定的施工总承包单位应承担的责任形式是：合法分包的，总包单位仅以欠付的工程款为限承担责任;非法分包、违法转包、挂靠等情形的，总包单位对欠付的工资承担连带清偿责任。

　　然而，由于建设领域农民工流动性大、包工头的施工队伍仍然是劳务分包主力等原因，原建设主管行政部门要求的用工实名制、工资台账制等配套制度一直未能真正落实。且此前的农民工欠薪纠纷遵循的是“谁主张，谁举证”的一般举证规则，在劳务分包人拖欠农民工工资情况下，农民工往往无法举证证明存在违法分包、挂靠等情形，也难以证明施工总承包单位欠付工程劳务款的事实，从而无法要求施工总承包单位承担责任。

二、《条例》规定的施工总承包单位先行清偿制度的内容和法律后果

　　《条例》第30条规定，合法分包、非法转包情况下，分包人或转承包人拖欠农民工工资的，总承包单位先清偿后再追偿。

　　相较于以往，最大的变化在于，只要发生农民工工资拖欠行为，无论施工总承包单位是否存在欠付分包单位工程款、劳务款，都需要承担支付农民工工资的责任。作为这一变化的配套措施，《条例》还规定，施工总承包单位需要监督分包单位实行用工实名制、建立用工考勤台账、工资发放义务，在发生欠薪情况下，如总包单位无法提供证据证明已经付清农民工工资的，将承担举证不能的不利后果。

　　另外需要注意的是，《条例》第36条规定，总包单位将工程分包给不具资质的单位或个人、总承包单位允许他人借用资质承揽工程情况下，发生拖欠农民工工资的，均由施工总承包单位直接承担清偿责任。意味着“挂靠”情形施工企业承担支付农民工工资的责任已被行政法规正式确定，并且承担的是直接清偿责任，而不是垫付责任。

三、《条例》规定的总包单位垫付制度对今后项目管理的影响

　　从《条例》对总包单位对农民工工资支付承担的责任形式和后果来看，今后的建筑领域必然受到以下不利影响：

　　(一)即使是合法分包，总包单位付清分包款也不能免除农民工工资的垫付责任。以往忽视过程用工管理，包而不管，在《条例》用工实名制、用工台账制、劳务用工举证责任倒置等制度下，先行清偿的风险大大增加。

　　(二)分包给不具备资质的单位或个人、允许他人挂靠施工，总包单位承担的是直接清偿责任。由于《条例》未明确可以追偿，意味着今后“挂靠”施工和找包工头进行劳务分包的法律风险进一步增加。

　　(三)《条例》对施工总承包单位的劳务用工管理提出非常严格的要求，施工总承包单位今后的项目管理成本大大增加。

　　综上，笔者认为，《条例》实行之后，以往“包而不管”“挂而不管”的旧一套用工管理模式将难以为继。如果施工单位不顺应《条例》新规采取措施，将面临着非常严重的劳务用工法律风险。

四、施工总承包单位如何采取措施降低新规之下的垫付工资风险

　　如前所述，《条例》为了解决农民工工资拖欠问题，对于施工总承包单位的垫付工资责任进行了明确并制定了相应的处罚措施。新规之下，施工总承包单位为避免出现向农民工承担先行清偿工资责任，而又无法向分包人追偿的风险，应当做到以下几点：

　　(一)严格按照《条例》要求进行劳务用工管理，尽量通过向劳务公司合法分包劳务施工，避免与施工队组直接发生用工关系。

　　(二)在签订分包合同时，针对分包单位欠薪情况设置相应的违约和处罚条款，增加分包方欠薪的违约成本;同时明确，总包单位可以直接用尚未支付的工程款支付分包单位欠付的工资，相对应的工程款已经支付。

　　(三)要求分包单位在入场时，向总包单位出具工资垫付委托书、承诺函等文件，一旦出现欠薪情况，总包单位直接根据委托代付手续垫付工资并据此确认垫付事实。

　　(四)在项目部配置专门的劳务专员，严格落实用工实名制并做好用工台账，对各个分包单位用工情况和工资发放情况进行动态跟踪监督。一旦发现欠薪情形，及时与分包单位进行确认并要求分包单位马上处理。

　　(五)确认欠薪属实，施工总承包单位在垫付后，及时与实际用工主体签订书面文件，确认垫付事实以及清偿责任的承担。