近日，国务院总理李克强签署国务院令，正式公布了《政府投资条例》(以下简称《条例》)，并明确该条例将于2019年7月1日起施行。《条例》第二十二条、第二十三条分别规定了“政府投资项目不得由施工单位垫资建设”“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算”(以下简称 “两项规定”)。在地方政府大规模举债推进基础设施建设的现象比比皆是的当下，“两项规定”不可谓不严厉。然而，规则总有不被遵守的时候，一旦违反，违规项目的工程承包合同中相应条款效力是否因此受到影响?笔者认为，“两项规定”背后隐含着对社会公共利益的保护，民事行为违反该两项规则的，应依法认定无效。本文将结合相关立法背景对此进行探讨。

一、不同类型强制性规范对合同效力的影响

　　强制性规范指的是，国家公权力必须执行的、不能依当事人意思自治排除或改变的规定。从《条例》第二十二条、第二十三条文义来看，“两项规定”使用了“不得”的表述，并且《条例》第三十四条对违反“两项规定”苛以了“责令改正，暂停、停止拨付资金或者收回已拨付的资金，暂停或者停止建设活动，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分”的严厉法律责任。这足以表明，“两项规定”无疑是强制性规范。然而，违反强制性规范的合同是否当然无效?显然不能得出这一结论。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第14条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定，强制性规范分为两类，一类为管理性强制规范;一类为效力性强制规范。违反管理性规范，仅产生公法上的行政责任乃至刑事责任，但当事人之间的合同效力并不当然的受影响，只有违反了效力性强制性规范才会导致合同无效。

　　由此可见，判断违反“两项规定”的行为是否导致违规项目的相关合同条款无效，需要先判断“两项规定”是否属于效力性强制规范。然而这恰恰是实践中的难点，原因在于《合同法解释二》只区分了规范类型，而没有提供区分标准。

二、管理性强制规范和效力性强制规范区分标准分析

　　从现有规范层面上看，只有《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对两种规范的区分标准有所涉及。该意见第16条规定，如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，则应审慎认定合同无效。虽然这一标准仍然相对模糊，但至少为司法实践提供了必要的指引。

　　学理上对管理性规范和效力性规范划分标准虽然难谓形成通说，但也仍然有一定共识可作为参考。王利明教授认为，法律法规虽没有明确规定违反某一强制规定导致合同无效，但违反后若使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的，该强制规定为效力性规范;若合同继续有效不损害国家利益和社会公共利益而只损害当事人利益的，则属于管理性规范。王利明教授这一观点在最高人民法院涉及效力性规范与管理性规范的划分论著中被多处引用，一定程度上代表了最高人民法院的认同态度。较有代表性的是，最高人民法院研究室编著的《合同法司法解释二理解与适用》一书中也认为，强制性规定立法目的在于禁止行为内容的，一般多属于效力性规范;立法目的在于限制主体行为资格的，除非涉及公共利益，否则多为管理性规范。

　　综上，虽然从规范层面、学理观点上看效力性规范和管理性规范的划分上尚未形成统一标准或通说，但至少有一点是形成共识的，即如某一强制性规范禁止的是某种合同行为，或某一强制性规范的目的是为了保护国家或公共利益的，则该强制性规范属于效力性规范。这一共识，可以作为进一步讨论“两项规定”是否属于效力性强制规范的基础。

三、《条例》 “两项规定”立法目的探析

　　《条例》第五条规定：“政府投资应当与经济社会发展水平和财政收支状况相适应。国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。”这表明，避免地方政府债务风险已然成为《条例》的重要目标之一。“两项规定”正是通过禁止垫资、禁止超概算建设的方式，严格规定政府投资项目必须先有预算才能开工建设，以此限制地方政府举债投资基础建设的行为。《条例》为何作出这一规定?这需要回到我国当前的社会背景中去考虑分析。

　　控制地方政府债务并非《条例》所首创，早自2017开始，中央即多次出台相关文件“狠刹”地方政府举债行为，如财政部财预〔2017〕50号等。中央一系列政策趋势表明，地方政府债务风险确实到了非控制不可的形势。来自官方的统计数据显示，我国有的省份地方政府负债率早已经严重超过国际公认的警戒线，如贵州省2016年地方负债率高达74%(欧盟警戒线仅为60%)。有学者指出，这一数据考虑的仅仅是政府负有直接偿还责任的债务与地方政府综合财力的比率，尚未包括社保缺口、违规担保等隐性地方债务。原全国人大财经委副主任委员贺铿于2018年曾在公开场合表示，如考虑隐性债务，我国地方债务实际上已达40万亿的惊人数字。而财政部发布的数据显示，2018年全国一般公共预算收入仅仅为183352亿元。这说明当前地方债务的形势已经非常严峻。而事实上，在一些地方政府负债高的地方，已开始爆发政府债券到期违约、地方性商业银行产生大量呆账坏账等严重问题。

　　很显然，在地方财政收入一定的情况下，过高的政府负债率带来的社会问题是：一方面，债务本息的清偿严重挤占基本公共开支，导致治安、社保、医疗、教育等基本公共服务供给水平大幅下降，极易形成社会不稳定因素;另一方面，如地方债务持续膨胀，地方政府无力清偿，由此带来的不仅是政府公信力受损，还可能导致金融机构不良资产大幅增加、地方性商业银行破产、社会资金沉淀在项目无法再进入经济体系循环等严重问题，危及经济安全。

　　由此不难看出，“两项规定”对地方性债务的控制目的事实上关系到社会公共利益，而不仅仅是一项普通的管理措施。

四、《条例》“两项规定”应归为效力性强制性规范

　　如前所述，我国司法实践和学理上均认为：强制性规范禁止的是某种合同行为，或强制性规范的目的是为了保护国家或公共利益的，则属于效力性规范。而正如前文对“两项规定”立法目的的分析不难看出，“两项规定”禁止的是垫资、超算建设两种合同行为，这一点应无疑义。然而，如果使违反“两项规定”的工程承包合同的相应条款继续有效，将如何损害到社会公共利益?这就需要结合当前的财政管理体制来作进一步分析。

　　2014年修订后的《预算法》规定，政府一切收支都必须纳入预算，不再存在预算外资金。换句话说，当前财政管理体制下，政府能够用于清偿地方债务的资金只能来源于财政预算。在这一前提下，如果违反“两项规定”的工程承包合同相应条款继续有效，则司法程序上只能依法判决项目单位清偿违规债务本息。如此，将会出现两种可能结果：第一，政府被迫挪用公共服务、计划投资等其他领域的预算清偿违规债务本息;第二，政府没有足够预算资金可用于清偿违规债务本息，法院判决事实上无法执行，政府变成“老赖”。前者无疑将造成公共服务瘫痪、经济停滞等不可估量的严重后果，后者则不仅严重损害司法公信力和政府公信力，也容易造成三角债、拖欠民工工资等社会问题，影响社会良治。可见，只要违规合同相应条款被认定有效并继续，无论违规债务本息能否实际清偿，都必然损害到社会公共利益。

　　综上，笔者认为：地方投资行为固然为推动经济发展、推动基础建设，以便提供更好的公共服务为目的，但在客观的经济规律下，超过地方财政负担能力的负债不仅不能实现原本目的，反而容易破坏社会良治，危及社会公共利益。正因如此，“两项规定”直接禁止相应的合同行为。从这一分析立场出发，“两项规定”显然应归为效力性强制规范。

结语：

鉴于《条例》第二十二条、第二十三条属于效力性强制规范，如违反，将会造成相应的合同条款无效。因此，施工单位在承接政府投资项目时，应审慎面对垫资条款、超概算的建设规模，否则垫资利息、超出概算的工程量中的利润将有可能无法得到保护，极端情况下甚至连基本投入都没有办法实现资金回笼。