根据2013年版《建设工程施工合同》(2017年修订)示范文本通用条款第19条“索赔”部分的文本规定：发包人、承包人均需在索赔事件发生后28天内就各自索赔事项向对方发出索赔通知，逾期则丧失索赔的权利——这便是所谓“逾期索赔失权”条款。

　　“逾期索赔失权”条款是从国际咨询工程师联合会(FIDIC)制订的FIDIC合同条件文本移植而来，由于域外法律体系与国内法律的差异，导致国内司法实践对该条款的效力存在不同的认定。在人民法院尚未形成统一裁判观点的情况下，施工单位如何合理应对是一个值得考量的问题，笔者拟结合自身认识作粗略探讨。

　　一、“逾期索赔失权”条款在施工管理中的运用现状。

　　以2013年版《建设工程施工合同》示范文本(下称“2013版《施工合同》”)通用条款第19条“索赔”的制度设计，承包人按合同约定有权得到追加付款或延长工期的权利，发包人按合同约定有权得到赔付金额或延长缺陷责任期的权利，且合同文本将这些权利均纳入索赔范围。这意味着，只要履约过程中出现超出约定范围之外的付款、工期、缺陷责任期，无论何种原因，均受合同约定的索赔程序和索赔期限的调整;如不按照约定的程序和期限进行索赔，则丧失索赔权利。

　　这一套“索赔”制度的引入，原本旨在倒逼发包人和承包人双方加强项目管理，及时确认合同外的索赔项目引起的费用、工期变动，减少纠纷。然而，事与愿违，囿于施工管理水平的落后以及受我国社会固有的人情观念影响，实践中绝大部分建设工程项目的合同当事人普遍的还是沿袭着“结算时再协商”，甚至是“打官司再说”的传统管理模式，极少严格按照2013版《施工合同》约定的索赔期限和程序进行索赔。

　　由于2013版《施工合同》的索赔囊括的范围非常之广，索赔与反索赔的成功与否直接关涉到双方的重大合同利益。因此，当工程涉诉后，当事人双方往往就2013版《施工合同》“逾期索赔失权”条款进行激烈的诉辩对抗。

　　二、关于“逾期索赔失权”条款效力认定的争议。

　　在合同约定有“逾期索赔失权”条款情况下，当事人未在规定的时间内申请索赔是否导致索赔权利的丧失，理论界和实务界均无统一认识。

　　支持失权的一方认为，“逾期索赔失权”是当事人的真实意思表示，并未违反法律行政法规的强制性规定，理应认定为有效。如，浙江高院在其发布的审判指导意见中即明确，合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。

　　不支持失权的一方认为，当事人在合同中约定的索赔期限以及逾期索赔失权规则，实际上是以意定的方式设定了期限失权制度，违背了我国诉讼时效法定的基本法律制度。从搜索裁判文书网上所获得的裁判案例来看，亦有很多法院在案件的裁判中持这一态度。

　　值得一提的是，最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(征求意见稿)第二十一条规定，当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。这一条文似乎是支持了失权的观点。但是，这一规定仅针对工期顺延的索赔，能否类推适用于违约金(损失)、增量工程款等其他索赔项目也仍然存在争议。因此，即使已获通过即将颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》中，保留这一条规定，也不能认为“逾期索赔失权”条款的效力已无争议。

　　三、签约和履约时，施工单位应持失权的保守态度应对“逾期索赔失权”条款。

　　正如前文所述，“逾期索赔失权”条款的效力争议目前尚无定论。然而，随着2013版《施工合同》的大量适用，施工单位无法回避这一问题的处理。笔者认为，在条款效力存在争议的情况下，施工单位在签约和履约过程中应对“逾期索赔失权”条款持保守、审慎的态度，站在假设该条款有效的立场来处理问题。具体而言：

　　(一)签约时，在投标条件和谈判条件允许的情况下，应争取在专用条款中排除“逾期索赔失权”条款的适用。

　　从建设工程管理现状来看，大多数索赔都是施工单位发起，发包人的索赔相对较少。而大多数的施工单位管理水平尚难以满足2013版《施工合同》“索赔”的程序要求，在存在挂靠、转包的情况下尤甚。因此，从务实的角度来说，施工单位在签约时还是应屈从于实际管理水平，争取在专用条款中排除“逾期索赔失权”条款的适用。以免双方就索赔发生争议时，因未按约定期限索赔导致利益受损。

　　(二)履约过程中，如专用条款对“逾期索赔失权”条款没有排除适用的约定，则应严格的按通用条款索赔程序及时提出索赔。

　　施工合同签订后，施工单位应当对合同中的索赔条款对项目管理人员进行重点交底，提高认识上的重视，对违约金(损失)、价格调整、增量增项工程、工期顺延、其他应由发包人承担的费用，必须在约定的28天内向监理人或发包人提出索赔。在此前提下，具体操作中，应注意索赔文件的收发记录、签收回执形成和保存。如此，方能维护自身合法权益。

　　(三)结算时，施工单位应将索赔项目全部纳入结算，避免在仅做造价结算情况下即接收竣工付款证书。

　　传统意义上的竣工结算仅是对工程造价本身进行结算，这也是通常所说的小结算。但是，在2013版《施工合同》下，竣工结算是包括工程造价、违约金、赔偿金(损失)等应由发包人承担的全部款项在内的大结算。而按2013版《施工合同》的约定，施工单位接收竣工付款证书后，将无权再就此前的索赔事项主张权利。因此，施工单位在结算时应就全部应付款提出结算要求。在发包人仅同意进行造价结算情况下，在结算时应向发包人表明其他费用另外主张或另外协商，并以书面文件的形式予以确认。

　　四、诉讼中对新增工程量价款发生争议，施工单位可运用《施工合同司法解释》第十九条对抗“逾期索赔失权”条款。

　　施工过程中，出现新增工程或者因施工需要而采取额外的施工措施不算少见。那么，在签约时未能在专用条款中排除“逾期索赔失权”条款的运用，履约过程中又未能按通用条款的索赔期限提出增量工程价款主张，这种情况下施工单位如何在诉讼中进行主张?显然，既然司法实践中对“逾期索赔失权”条款效力存在争议，固然可以以该条款无效作为己方主张。但如果仅仅以此进行主张，不免显得单薄。

　　笔者认为，在逾期索赔失权条款效力尚存争议情况下，施工单位援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，主张发包人应支付合同外增加的工程价款、施工措施费用无疑能够很大程度加强自身说服力。因为，按前述司法解释第十九条规定，即便施工单位未能取得签证，但只要能够证明新增的工程量(包括施工措施)是经发包人同意实施的，便能够按实际工程量主张相应价款。当然，这一主张仍然需要施工单位提供会议纪要、工程联系函、工程变更通知、竣工图等证据证明系经发包人同意施工以及实际完成的工程量。

　　结语：笔者认为，“逾期索赔失权”条款的效力在理论上甚至诉讼中固然可以进行更深层次的探讨，但从实务的角度出发，施工单位不宜站在太前沿乃至激进的立场进行施工管理。毕竟，自身能为发包人指责乃至攻击的理由越少，施工单位在索赔谈判乃至诉讼中越能占据主动权。(完)