在工程合同纠纷案中，造价结算往往是各方诉讼参与人易于发生争议的地方，更是易发让人感觉“司法不公”的问题。希望本文有助于厘清与造价结算密切关联的规范及行为的法律性质与后果，从而完整的理解造价结算的法律性质及后果。

　　一、定额及定额文件的法律性质

　　定额是指在正常施工条件下完成规定计量单位的合格建筑安装工程所消耗的人工、材料、施工机具台班、工期天数及相关费率等的数量基准。按管理层次可分为：全国统一定额、专业通用定额、地方定额和企业定额;按用途可分为：工期定额、施工定额、预算定额、概算定额、投资估算指标等;按物质内容可分为：劳动定额、材料消耗量定额和机械台班定额;按费用性质可分为：建筑工程定额、安装工程定额、其他费用定额、间接费用定额等。

　　根据《建设工程定额管理办法》第三条的规定：“定额是国有资金投资工程编制投资估算、设计概算和最高投标限价的依据，对其他工程仅供参考。”由此可以看出，工程定额是属于类似带有政府指导价性质的文件。对于套用何种定额、如何套用定额，如果是国有资金投资工程则必须参照定额计价，其他工程则可以用合同约定的方式，只有合同约定后，定额才对承发包双方具有真正的法律约束力。

　　众所周知，目前使用国有资金投资的建设工程都要求必须使用工程量清单计价，而工程量清单计价又必须套用定额组价。根据《住房城乡建设部关于发布国家标准的公告》(建设部公告第1567号)：“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准，编号为GB50500-2013，自2013年7月1日起实施。其中，第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条(款)为强制性条文，必须严格执行。”以上共计15个强制性条文，其中《建设工程工程量清单计价规范》第3.1.1条为：“使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。”

　　那么使用国有资金投资的建设工程未使用清单计价规范计价，是否会导致合同无效?

　　我们认为：《建设工程工程量清单计价规范》属于国家标准，《建设工程定额管理办法》、《住房城乡建设部关于发布国家标准的公告》属于规范性文件，根据《立法法》的规定，均不属于法律、行政法规、地方性法规，也不属于部门规章。而《合同法》第五十二条规定只有违反法律、行政法规的强制性规定的，才能认定合同无效。虽然清单计价规范规定了15个条文为强制性条文，但该15个条文均不是法律、行政法规规定的强制性规定，所以不能因为违反清单计价规范的强制性规定而认定合同无效或部分无效。另外，《标准化法》第十四条规定：“强制性标准，必须执行。”但该条是属于管理性强制规定，而不是效力性强制规定。因此，清单计价规范不能作为判定合同效力的依据。浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三条也规定：“建设工程施工合同约定的工程价款的确定方法虽然与建设工程计价依据不一致，但并不违反法律、行政法规强制性规定的，该约定应认定有效。”

　　二、双方确认造价的行为性质

　　结算是指承、发包双方依据国家有关法律、法规的规定，按照双方合同的约定，包括在履行合同过程中按合同约定进行的合同价款调整，就承包人已完成的工程量，发包人应付给承包人的合同金额达成一致的过程。实质上是双方对既存债权债务关系的结算和清理，其法理基础是权利的处分原则：即当事人有权在法律规定的范围内，对自己依法享有的民事权利决定是否行使以及如何行使。这是法律赋予债权人的权能之一——债的处置权，依法行使处置权只要符合合同生效要件即可。

　　三、行政审计的法律性质

　　(一)法律依据和性质

　　《审计法》第二十二条：“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”

　　《审计法实施条例》第二十条：“审计法第二十二条所称政府投资和以政府投资为主的建设项目，包括：(一)全部使用预算内投资资金、专项建设基金、政府举借债务筹措的资金等财政资金的;(二)未全部使用财政资金，财政资金占项目总投资的比例超过50%，或者占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的。审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督;对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。”

　　审计实质上是国家审计机构对建设单位如何使用财政资金，是否严格执行预算，是否存在超标建设等情况进行审核与监督，目的是维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，保障国民经济和社会健康发展，其审计对象是应当是发包人，而非承包人。因此，在一般情况下，审计结论对承包人是没有约束力的。最高人民法院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》也指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

　　原来许多地方性法规中直接规定政府投资建设项目或以政府投资为主的建设项目必须要以审计结果作为竣工结算的依据，直到2017年2月22日下发的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》(法工委函〔2017〕2号)才纠正这种超越地方立法权限的问题，但是在目前政府投资建设项目或以政府投资为主的建设项目中，招标文件中或在合同中一般都会约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，而这种情形是不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。

　　(二)法定程序

　　根据《审计法》第五章审计程序的规定，审计机关按照以下程序进行审计：

　　1、审计机关根据审计项目计划确定的审计事项组成审计组，并应当在实施审计三日前，向被审计单位送达审计通知书;遇有特殊情况，经本级人民政府批准，审计机关可以直接持审计通知书实施审计。

　　2、审计人员通过审查会计凭证、会计账簿、财务会计报告，查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、实物、有价证券，向有关单位和个人调查等方式进行审计，并取得证明材料。

　　3、审计组对审计事项实施审计后，应当向审计机关提出审计组的审计报告。审计组的审计报告报送审计机关前，应当征求被审计对象的意见。被审计对象应当自接到审计组的审计报告之日起十日内，将其书面意见送交审计组。审计组应当将被审计对象的书面意见一并报送审计机关。

　　4、审计机关按照审计署规定的程序对审计组的审计报告进行审议，并对被审计对象对审计组的审计报告提出的意见一并研究后，提出审计机关的审计报告;对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，依法应当给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处罚的意见。

　　在实践中，作为审计机关依法行使监督职责的特殊性，政府投资审计具有专业性强、内容繁杂的特点。要求一线人员具有财会审计、土木工程、造价管理、民事法律等知识背景，特殊项目还需要环保工程、水利、电气等稀缺专业人才，其知识储备、工作能力要求较高，现有的审计力量难以满足工作需要。同时，审计项目多、情况复杂，审计人员数量少、水平参差不齐，导致审计力量不足，审计质量难以保证。由于审计机关受制于审计流程和审计力量约束，时限较长的情形较为普遍，导致施工方获取工程款的周期长，引发拖欠纠纷。

　　针对以上问题，许多审计机关开始委托中介审计机构进行审计，在引入中介机构参与政府投资审计中，各地审计机关采取了不同的模式，归纳起来有以下几种：

　　一是审计机关聘请中介机构专业技术人员并出具审计报告的模式。审计机关聘请中介机构的专业人员并与审计人员组成审计组实施项目审计，出具审计报告。

　　二是审计机关出具审计报告的模式。由审计机关建立中介机构备选库，向入选的中介机构分配业务，审计机关在全面审核中介机构结论的基础上出具审计报告。

　　三是审计机关出具复核意见的模式。由审计机关建立中介机构备选库并向入选的中介机构分配业务，中介机构出具审核报告报审计机关，审计机关审计人员对中介机构的审核结论出具复核意见书，由中介机构以复核结论作为其最终审核结论向建设单位出具审核报告。

　　四是中介机构独立出具报告的模式。由审计机关建立中介机构备选库，建设单位在中介机构备选库中选择中介机构并与之签订审核服务合同，由中介机构独立出具审核报告，这种情形也是最为常见的。

　　(三)法律后果

　　1、不同模式下审计的性质

　　对于第一种模式，根据《审计法实施条例》第十一条规定：“审计机关根据工作需要，可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作。”法律已经赋予了审计机关有权聘请专业技术人员参与审计的权利，因此，实质上与审计机关自行审计性质一致。

　　对于第二种和第三种模式，根据《国家审计准则》第二十条规定：“审计机关可以聘请外部人员参加审计业务或者提供技术支持、专业咨询、专业鉴定。”以及第九十八条规定：“审计人员需要使用有关监管机构、中介机构、内部审计机构等已经形成的工作结果作为审计证据的，应当对该工作结果的下列方面作出判断：(一)是否与审计目标相关;(二)是否可靠;(三)是否与其他审计证据相符。”审计机关在中介机构审计基础上做出的审计报告或复核意见的情形下符合审计规范，最后的审计结论仍然是由审计机关作出的，审计机关仍然是审计结论的最终责任主体。

　　此时，审计报告的性质应当属于具体行政行为。如果被审计单位对审计决定不服的，根据《审计法实施条例》第五十二条、第五十三条的规定可以提请本级政府裁决、提请行政复议或行政诉讼。

　　对于第四种模式，审计机关委托中介机构独立出具审计报告。审计监督权作为国家法律赋予审计机关对被审计单位、有关单位和相关人员进行检查、督促并进行处理、处罚的资格和权利，本质上属于行政监督权，理应由国家审计机关行使，且不得超越范围行使也不得随意放弃或拒绝。从法律性质上分析，委托审计实质上属于行政委托，行政委托的定义是：“行政机关在其职权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律责任。”由此可见，行政委托的特点是不发生职权职责、法律后果及行政主体资格的转移。然而实践中，中介机构往往是以自己的名义进行审计并出具审计报告，甚至由中介机构对审计报告负责，这已经与行政委托的理念背道而驰。

　　另外，在行政法上，公权力行使的委任，必须要有明确的法律依据。由于行政委托是通过行政机关的单方面决定，使本来不具有特定公权力的其他行政机关、社会组织或个人拥有行使该公权力的权限，而受托人在行使公权力时，缺乏有效的监管，行政机关对其监督控制相对来说又较弱，因此不可避免地将会对行政相对人的权益构成潜在的威胁。为了切实保障行政相对人的合法权益，一些比较重要的行政事务以及依据法律法规应该专属于特定行政机关的公权力，不得委托其他组织或者个人行使。比如有关限制公民人身自由的强制性措施，必须严格限制行政委托的适用。而目前，仅有一些地方审计机关制定了委托审计的相关管理办法，如《重庆市审计局委托审计实施办法》、《南京市聘请社会审计机构和专业技术人员参与政府投资建设项目审计管理办法》等。

　　综上，我们认为，这种模式下中介机构出具的审计报告性质应当与社会审计的性质一致。

　　2、审计的费用

　　根据《审计法》第十一条规定：“审计机关履行职责所必需的经费，应当列入财政预算，由本级人民政府予以保证。”以及《审计署、财政部关于切实保证地方审计机关经费问题的意见》第二条规定：“为保障地方审计机关审计的独立性与审计质量、严明审计纪律和加强审计廉政建设，地方各级财政部门应对本级审计机关的审计外勤经费在部门预算中予以安排。地方审计机关应切断与被审计单位的任何经济联系，不得由被审计单位承担审计费用。”按此规定，审计机关委托中介机构进行审计工作时，委托费用也应当由审计机关应支付。然而，实践中多数审计机关却要求被审计的企业支付委托费用，这显然是不符合法律规定的。

　　对于审计工作，目的即是对被审计单位的工作进行审计，审核其是否存在违法违规现象，如果委托审计的费用由企业支付，则中介机关即丧失了第三方独立审计的客观性，相关部门在审核时也会对审计报告的客观性、独立性和真实性产生质疑。从某种意义上来讲，此时的委托审计更接近于社会审计的性质。

　　四、社会审计的法律性质

　　(一)法律依据和性质

　　《审计法》第三十条：“社会审计机构审计的单位依法属于审计机关审计监督对象的，审计机关按照国务院的规定，有权对该社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。”

　　《审计法实施条例》第二十七条：“审计机关进行审计或者专项审计调查时，有权对社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。审计机关核查社会审计机构出具的相关审计报告时，发现社会审计机构存在违反法律、法规或者执业准则等情况的，应当移送有关主管机关依法追究责任。”

　　社会审计在原《中华人民共和国审计条例》、《审计署关于社会审计工作的规定》、《审计机关指导监督社会审计机构的规定》中有具体规定，但以上法律法规均已失效。

　　社会审计实质上是指由注册会计师、审计师所组成的社会会计、社会审计组织，即会计师事务所和审计事务所，接受当事人的委托，对有关经济组织的有关经济事项所进行的审计查证业务。目前，社会审计主要是作为一种商业服务，与行政审计、内部审计构成了我国的三大审计，社会审计机构与委托人之间是民事主体间的委托关系。

　　(二)法律后果

　　如前文所述，社会审计机构与被审计单位属于委托与被委托关系，如果是单方委托，那么委托人享有随时解除委托的权利，并且审计结果也只对委托人有效，而委托人可以认可或不认可，甚至可以另行委托社会审计机构审计。如果是施工合同中承、发包双方约定委托社会审计机构对工程进行审计，那么此时审计的性质类似于第三方造价审核，只有双方共同委托才对双方产生效力。

　　然而实践中，许多政府投资项目在招标文件或施工合同中一般仅约定“以审计报告为结算依据”，并未明确说明是政府审计还是社会审计。此时，我们认为，就应当从审计报告的形成过程分析，如果是审计机关按照审计法规定的程序进行审计，那么此时的审计报告作为行政监督的手段，是法律赋予行政机关的权利，对承、发包双方都具有约束力，即便承包人不认可审计报告也只能通过法律规定进行救济。如果审计报告是审计机关委托中介机构单独出具的，如前文所述，此时的审计报告的性质应当为社会审计，那么如果没有承包人的委托或认可，就不能对承包人产生约束力。

　　五、司法鉴定的法律性质

　　(一)实体权与程序权并存

　　工程造价鉴定是指依法取得工程造价鉴定资格的机构和人员，受当事人或司法机关的委托，依据当事人提供的鉴定材料和有关工程造价定额，利用其专门知识针对某一特定建设项目的造价问题进行鉴别、评定并得出结论的活动。

　　目前，在工程造价鉴定过程中涉及到许多的问题，如证据材料的审核认定、法律如何适用等，但是这些问题应当经由法院行使审判权加以确认，只有这样才可以确保最终出具的鉴定意见的公正性和客观性。但在司法实践中，由于法官对鉴定意见过于依赖，而相关的鉴定工作人员对于法律适用问题缺乏全面的法律指导，导致“以鉴代审”问题突出，因此，我们认为，必须划清审判权和鉴定权的界限。

　　工程造价鉴定中审判权的行使范围：

　　1、确定鉴定范围。无论是当事人一方或者双方提出，或者法院依职权启动，法院都要明确造价鉴定范围。

　　2、确定计价依据。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

　　3、确定鉴定资料。造价鉴定资料是造价鉴定的基础和依据，直接影响鉴定意见的客观性、真实性，属于证据范畴。对于鉴定资料的真实性、合法性和关联性及鉴定资料的范围，应该通过质证程序。鉴定机构认为应该补充相关资料的，应出具补充资料意见，由法院向当事人提出重新补充资料的时限。当事人应在规定的时限内向法院提交相应的资料，并由法院组织质证，再由法院转交鉴定机构。

　　4、解决鉴定中的争议。当事人之间以及当事人与鉴定机构及鉴定人之间，可能会为鉴定机构及鉴定人的资质及回避、要求延期或补充提交鉴定资料、是否应当补充鉴定等问题发生争议;因合同对某事项没有约定或者约定不明确而发生争议;对合同效力发生争议;对合同无效后的计价依据发生争议;对某些问题的举证分配发生争议。这些问题，都涉及法律适用问题，需要法院行使审判权予以解决。

　　5、审查认定鉴定意见。鉴定意见是证据的一种，必须由法院查证属实后，才能作为认定事实的依据。

　　工程造价鉴定中鉴定权的行使范围：

　　1、提取鉴定资料中的工程量和价格信息。工程量和各种要素价格信息一般散落在各种鉴定资料中，是专业性很强的工作，应由鉴定机构承担。

　　2、计算工程造价。计价依据由法院确定，鉴定机构依据确定的计价标准或计价方法具体计算工程造价。

　　3、计算损失数额。对于损失是否应予赔偿，由法院决定，但是损失的具体数额，应当由鉴定机构提供鉴定意见。

　　4、现场勘验。现场勘验是造价鉴定的一种方法和手段，不涉及法律适用和处理合同争议等问题，不是审判权处理的范围，应由鉴定机构根据需要自行决定。

　　(二)错误司法鉴定的救济

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”

　　一般而言，法院委托的工程造价司法鉴定是“一鉴终局”的，除非存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形。

　　另外，司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》(SFZ JD0500001-2014)是鉴定机构和司法鉴定人在进行鉴定活动时应当遵守和采用的一般程序规则，是判断鉴定程序是否合法的主要依据，申请人申请重新鉴定必须对存在违反程序的情形加以举证。

　　总之，我们认为工程造价结算于一般状态时，是私法问题，仅受合同法的约束和调整;当行政机构介入对造价进行审计时，行政行为所涉单位、人员应严格遵循行政规范，当需要以司法鉴定查明工程造价时，则应同时适用实体法和程序法。