2018年5月14日，国务院办公厅下发了《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，明确在试点地区取消施工合同备案，并提出将在2019年在全国推广试点改革经验。可以预见，在不久的将来，备案的中标合同这一概念将逐步淡出司法实践。那么，施工合同备案制度取消后，施工合同领域的黑白合同将如何进行结算?本文拟对此问题进行分析。
一、建设工程施工领域黑白合同问题的产生及影响。
按《招标投标法》、原国家计委根据《招标投标法》授权而制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，我国对必须进行招投标的工程项目设定的范围较广，大量的民间资本投资的工程项目也被纳入必须招投标的范围。而另一方面，从市场现状来看，大量的工程施工合同都是依赖于发包人与承包人之间的信任而签订的“人情合同”。由于管理机制与市场现状的不匹配，民间投资项目的发包人想直接发包却不能，这使得发包人和承包人不得不采取黑白合同的形式规避招投标法的管理规定。当然,随着市场的进一步成熟，国家对民间资本投资的工程项目管控也在逐渐放松。2018年3月份，国家发改委新颁发的《必须招标的工程项目规定》中，民间资本投资项目可以直接发包的范围已经扩大很多，这是题外话。回到本文的正题，发包人和承包人在中标合同之外另行签订实际履行的黑合同，由此产生的主要问题是：在发包人与承包人发生纠纷时，该以哪一份合同作为双方的结算依据?
二、建设工程施工合同备案与黑白合同结算的关系。
2001年建设部颁发的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第四十七条规定，招标人和投标人应当在订立合同之后7个工作日内将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。按这一程序进行备案的合同即所谓“备案的中标合同”。2004年最高人民法院颁发的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《施工合同司法解释》)第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。这一规定明确了存在黑白合同的情况下，应当以白合同(即备案的中标合同)作为结算依据。
由于此前的行政规章规定中标合同必须办理备案手续，且地方在贯彻规章的要求时往往进一步将施工合同备案作为办理施工许可证的前置性程序。这使得，中标合同与备案合同必然就是同一份合同。在此情形下，《施工合同司法解释》第二十一条的适用并不存在疑义，只需直接确定以备案合同作为结算依据即可。问题在于，施工合同备案管理制度取消后，在前述司法解释修改之前，能否继续适用司法解释的该条规定处理黑白合同的结算问题?显然，这需要结合该解释条文的立法原理进行讨论。
三、司法解释以备案的中标合同作为结算依据的背后法理。
有观点认为，施工合同备案制度取消之后，将不再存在黑白合同之分，《施工合同司法解释》第二十一条将不再适用。笔者不赞同这一观点。
从最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》及司法解释发布时的答记者问内容来看，《施工合同司法解释》第二十一条规定的立意是明确的，即认为招投标之后，另行签订背离备案的中标合同实质性内容的黑合同，违背了《招标投标法》第四十六条的强制性规定，而这一强制性规定保护的法益是建筑市场的公平竞争秩序。如果允许中标之后另行签订与中标合同实质性内容不一致的黑合同有效，将严重损害其他投标人的公平竞争的利益，也将使得招投标制度目的落空。因此，中标合同的变更必须有合理的正当事由，并经过相应的法定备案程序。相应的，双方在备案的中标合同外另行签订实质性内容不一致的黑合同，虽然反映的是当事人真实意思表示，但由于欠缺合同变更的正当事由和程序，并不能产生对备案的中标合同变更的法律效果。
由此可见，前述司法解释以备案的中标合同作为结算依据，实际上重点在于特指中标合同，而不是备案行为本身。备案行为本身，所起的作用仅仅是判明哪一份合同是中标合同而已。因此，施工合同备案制度的取消，并不能否定中标之后另行签订背离实质性条款的合同不能作为结算依据的法律后果，而仅对中标合同的判定标准产生影响。
四、施工合同备案制度取消后，黑合同的判定应结合主要评标因素来进行。
在中标合同备案要求取消后，由于中标合同的内容失去了一个明确的判断标准。那么中标之后签订的相关合同、补充协议等如何确定是中标合同的补充还是进行实质性变更的黑合同?笔者认为，应当根据招投标时的评标打分的主要考虑因素来进行区分。
众所周知，由于设计深度不足、评标因素设定不甚完善等客观原因，一般情况下，投标文件的合同内容不可能将工期、质量标准、工程造价、违约责任、付款节点等涉及双方权利义务的内容完全详细的进行填写。因此，评标委员会在进行评标的时候，考虑的评标因素往往有所侧重。以2007《标准招标文件》的评标方式为例，评标方式分最低价中标法、综合评标法两种方式。最低价中标法中，投标报价是评标打分的最关键因素。综合评标法中影响评标打分的主要因素一般也是投标报价、项目管理机构、施工组织设计，违约责任、付款节点等被列入分值相对较低的其他评标因素，甚至可能不列为评标因素。在这一种评标模式下，投标人只要对招标工程项目的工期、质量标准、工程造价等实质性内容进行响应，评标委员会便可以进行评标并确定中标人。
由此可见，并非全部合同条款都属于评标打分因素，也并非全部评标因素均会影响中标结果。这一情形的客观存在，为以评标因素来判定背离中标合同的实质性变更提供了基础。既然法律否定黑合同效力的目的在于防止黑合同损害其他投标人的利益，那么评判中标后签订的补充协议是否属于黑合同就应当从补充协议是否对评标因素中的主要评分事项进行变更来评价。如果是，那么双方对评标打分的主要因素进行变更，必然损害其他投标人的利益，破坏招投标公平竞争的秩序，相应的变更将构成背离中标合同实质性内容的黑合同。
当然，对主要评标打分因素的变更也不能一律视为黑合同。如果确因履行条件发生变化，法律亦不禁止双方对合同进行变更。对此，《最高人民法院2011年全国民事审判会议纪要》第四条规定亦认为，工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因导致双方协商变更内容，并不属于背离中标合同签订的黑合同。
五、中标前签订的黑合同不属于本文讨论之列，应按其他方式处理。
需要说明的是，《施工合同司法解释》第二十一适用的前提条件是备案的中标合同有效，本文的讨论也仅限于这一情况。实践中还存在先签订黑合同，再进行招投标，并将中标合同进行备案的情形。对于这一情形，因不属于本文讨论范围，仅作简单介绍而不再展开论述。实践中主流观点认为，招投标前签订的黑合同因违反《招标投标法》第五十五条规定，招投标前进行实质性谈判，黑白合同均应当无效。此种情况应如何结算，全国性的法律及司法解释未作出明确规定。从各地高院的地方性审判指导意见以及最高人民法院相关判例来看，一般认为应按照最能体现双方真实意思表示的黑合同作为结算依据，在无法确定双方真实意思表示情况下，则按建设行政主管部门发布的定额进行结算。
最后，笔者建议，在取消施工合同备案制度这一改革在全国全面推广后，如最高人民法院尚未对《施工合同司法解释》第二十一条进行修改，则施工单位在投标时应当尽量全面地填写招标合同中的专用条款内容，以免双方对中标后另外协商签订的相应条款是否属于背离中标合同的实质性变更产生争议。
